靠效仿难以推进法治现代化(2)

　　法律与现实的脱节，不但造成法律的形同虚设，而且也显示了近现代中国的法制现代化目标尚不清晰，不得不在失败与错误中摸索。如何突破传统中国礼法制度的束缚和等级社会的惯性，以实现法治的现代化，是一个历史难题。在现代法治的构建中，当时的中国注定无法摆脱西方这个“他者”。尽管对话充满隔阂和障碍，都无法独守“本土化”。蔡枢衡指出，中国旧法制和西洋近现代法制的差异，不是“东”和“西”的不同，而是中世纪社会和近现代社会的差别，是农村法农人法和都会法商人法的悬殊。中国传统社会是一个具有超大规模、强大惰性的复杂系统，即使面临“三千年未有之变局”，也难以在一夜之间脱胎换骨。

　　渐进主义实质上是一种迫不得已的选择，法律体系的转型如果操之过急，单纯技术模仿，就只能使法律成为面具，“招牌虽换，其实全旧”。无奈，辛亥革命前后的中国危机重重，激进与革命成为拯救危机的必然反应，无法按部就班、循序渐进地进行法律变革。王伯琦认为，尽管历史法学派认为法律的基础在于人心，法律只能长成，而不能创造，表达了法律成长的部分真理。然而，当社会发生重大变革之时，未始不可以立法的方式来改造社会的惰性。但是，王伯琦对于用西方法律来改造中国社会的正当性并没有做出令人信服的回答。现代中国法律体系的构建只有摆脱变与不变的争论，既呼应法律传统，又直面社会现实，才能找到一条出路来。

　　蔡枢衡认为法律的发展具有普遍的发展规律，并不受限于具体的社会历史情境。这显然是一种理想主义的法学观点。中国法学与法律的发展注定无法脱离具体的社会历史情境。

　　甲午战争失败之后，先觉者就意识到大清帝国之所以败于弹丸岛国，不是败于兵力，而是败于制度。法律虽然从实践层面上难以避免其民族性、地方性，但是，无法否认，在现代化进程中，中国乡土社会的法律秩序所存在的缺陷是不言而喻的。如果不用现代法律智慧来加快法律变革的节奏而一味满足于缓慢的制度变迁，就会错过从传统法制向现代法制转变的历史性机遇，从而导致法律滞后于社会变革。

　　3 要将法治转换成自觉的文化选择

　　有学者曾作出中国社会内部自发地实现现代化演进的假想，这种假设固然可爱，但却被历史所否决。法律无法回避社会的种种变化乃至动荡。在法律与社会脱节的情况下，法律变革的努力依然有坚持的理由。蔡枢衡、王伯琦等法学家认为新法律之不能得以落实，只是一个暂时现象，失效并不能掩盖其正当性所在。法律技术的输入先于法律观念的更新、法律信仰的确立是一件不得已的事情，固然欲速则不达，但终归迈出了关键的一步。从这个意义上讲，民国时期的“法律自法律，社会自社会”未尝不是中国现代法学家悲剧性努力与孤独心态的真实写照。

　　民国时期的法律强调社会本位，看起来是对中国古代王道精神的承继，实则是对西方法律的道德性解读和接受。西方的法律价值观遭到了社会习惯的无形抵抗，使得规则之治难以实质性推行。在礼治、德治与法治的空泛之辨中，旧道德与新法律成为不可调和的矛盾，陷于西方知识中的法学研究者在阐释法律精神、解释法律规则时因为与社会生活相隔膜而机械呆板、苍白无力。仅仅靠效仿是难以推进法治现代化的，法律对话是建立在思想自由与话语独立之上的。单纯依赖西方的概念与技术，只会在法律迷宫中迷失。

　　中西方文化虽然追求公平正义的路径不同，但是，追求公平正义的愿望却是一样的强烈。有人说：“法是古罗马人天才的发现。”其实，法律所凝结的是人类的共识和常识。法律文化不是孤零零存在的，与人类的生活方式融合在一起，体现着人类安排生活、解决冲突的智慧。法律在运用中需要解释，而生活无时无刻不需要法律来解释。法律本身就是一种文化生态，一种生活方式。表面的利益纷争在处理过程中却累积着民间的生活经验。

　　作为规则之治，法治本身就是文化的产物。剔除文化要素来虚拟法律变革，只能是法学家的学术游戏。传统文化的强大惯性力量让主张司法改革的人无可奈何。中国没有古罗马那种城邦文化，家国同构决定了人的命运和选择。中国的法治进程必然充满着文化的纠葛，法律制度的建构、法律技术的改善、法律职业的成熟都必须在克服文化冲突中才能实现。

　　法治说到底是一种累积性的实践活动，只能靠自己一步步地走，套用或照搬别人的话语系统，只能造成自己的失语。“法律至上”在西方法律语境中是一种宗教性信仰，照搬过来，却只能是一句与实际行动相左的口号而已，将法治转换成为一种自觉的文化选择还有很长的一段路要走。法治的进步注定不是一个突兀的成果，而往往是政治、经济、文化发展的一个必然结果。在一个没有信仰的社会里，“法律信仰”只能是一种奢谈。

　　面对辛亥革命时期的法律实践，人们比较中西法律文化差异的时候，常常面对是借鉴、移植还是坚守本土化的困惑，而忽视了对“法治何以发生”这一问题的思考。法律只是传统中国人治国理政的底线，而不是像苏格拉底那样将法律作为人类幸福的标准。这就决定了在中国构建法治的艰巨性。法治建设不是一件孤立的事业，仅靠法学家和法律职业者难以完成，需要整个社会治理理念和水平的提升。

　　（作者系北京学者，供职于公安部）