辛亥革命后基层审判的转型与承续(4)

　　三、未竟的转型：民案中风格沿袭和民刑殊途

　　尽管辛亥革命后上海地方审判出现了结构性变化，但与帝制时代相比仍有不少类似点。在形式方面，批词沿袭传统形式较多，有的批词措辞严厉，(59)完全是帝制时代遗风。此外，还可看到卖弄文笔的骈体批判。(60)在实体内容方面，判词所体现的在民事审判中重视情理及当事人合意的特点，直接体现了当时审判活动与帝制时代的类似性。

　　以《司法实记》为例，既有研究的统计显示，在明确说明法律渊源的地方和初级审判厅41件民事判词中，情理所占比例最高，达17件，习惯和法理次之，而成文法被引用最少，仅4次。(61)这种以情理等非成文法律渊源为判决依据的状况，承袭了帝制时代审理民事案件的风格。

　　民事案件的审理中另一个与帝制时代类似的现象，是裁判者重视以当事人合意方式解决纠纷。在1—8月地方审判厅判决的105件民事案件中，有40件基于当事人合意，其中27件判词中有“就当事人意思判决”等字样。(62)在个别案件中，即使处理方案已由当事人认可，法庭仍要求以传统的甘结方式，由某方当事人承诺接受判决。(63)在初级审判厅，基于当事人合意作出判决的现象也比较普遍。(64)此外，还有数个案件通过和解方式结案。(65)

　　民事案件的双方当事人如果达成合意，纠纷就能得以解决。如判词所称：“查审理民事案件之习惯，本可就当事人之意思，取决原被。既经同意，自应准如所请。”(66)但这些合意是否为当事人自愿达成，颇值得怀疑。在不少判词中可以看到裁判者对当事人反复开导、说服的明确记述。(67)显然，合意往往在法庭的劝谕压力下达成。

　　除了通过这种“再三晓谕”的方式要求双方达成合意，在家族内的财产纠纷案中，法庭常以亲族戚谊为理由，劝导甚至直接要求当事人息争止讼，将纠纷交由家族调解处理：“仰该族长先以理喻，如再不悛，再行呈诉核办，此时姑勿兴讼”；(68)“仍请凭分产时在场亲族调处了事，毋滋讼累，致害感情”；(69)“且汝兄弟三人，虽皆失怙，尚有祖母在堂，汝等皆宜奉养。所有田产，亦应听罗氏主张。察核诉词，无非为求分家产不遂所欲起见，殊为不合。着即安分度日，毋得控诉滋戾。”(70)

　　在判词主文中，甚至还出现了要求亲族合议以解决纠纷的情况，而不是由法庭直接判定权利义务关系：“所有顾洪氏赡养费用，顾全华邀集亲族，公同议定，以慰嫠寡。”判决理由中，强调这样处理的目的是“以全亲谊”。(71)另一件判词：“并邀同公亲，将方单上注明‘和平了结’。”判决理由是“自应和平了结，以敦睦谊”。(72)在双方争执不下、法庭不得不判决的情况下，判词中仍不忘教谕一番：“各遵断结，此后弟兄仍归旧好，不得再有争执”；(73)“尤当顾念本宗，不宜自处凉薄”。(74)透过这些判词，可以感受到帝制时代知县听讼时教谕式调解的余绪。(75)

　　相比民事案件，在刑事案件中，情理的考量不突出，但并不完全阙如。6月顾坤全杀奸案非常典型。被告之妻与人通奸，经被告多次规劝无效。被告激于羞愤，回家捉奸，在扭打中将奸夫杀死。明清时代律典均规定，登时杀奸者无罪。但民国元年施行的各版刑律都未将这一情节归于正当的杀人或正当防卫。判词指出：“顾坤全在奸所杀奸，在前清时代适用之旧刑律，固在勿论之列。然现今新律颁行，法令已改，被告人自不能以不知法令，谓非故意杀人。”(76)法庭也没有采纳辩护人提出的被告在扭打中杀人系正当防卫的意见。但是，主审推事郑宝菁等显然充分考量了这些背景，指出：“惟审按该被告虽不知法令，而情节固属可怜；义愤所生，其心术亦极可悯。自应酌量于杀人律上分别减轻，庶于惩治杀人不法之中，仍寓刑法人格主义之意。”(77)他们引用了《中华民国暂行新刑律》第13条、第54条及杀人罪本律第311条，(78)以不知法令和情节较轻的理由，将判罚从杀人罪法定最低刑的一等有期徒刑(即10—15年有期徒刑)累减三等，减为四等有期徒刑(即1—3年有期徒刑)，并最后判决有期徒刑2年。

　　与其他具有义愤情节的案件相比，这一案件的减轻幅度明显较大。8月，同样由刑庭推事郑宝菁主审的吴诸氏等共同杀人案中，判词指出：“惟法律贵于宽大，犯罪首重原因。此案吴诸氏之顾全名节，吴志元、吴香囝之各报亲仇，张阿大、陈阿根之激动义愤，以致构成杀人之罪，按其情节，不无可原”，但最后的判罚，并未引用刑律第54条，而是“科以杀人本律最轻主刑，用示惩处不法之中，仍寓维持人道之意”。(79)因此，完全没有减等，仅是按杀人罪法定最低刑一等有期徒刑基础上作出判罚，五名被告中，两人被判监禁12年，另三人被判一等有期徒刑的最高年限15年。虽然同样明显减轻，与前述顾坤全案的判罚相差悬殊。本夫杀奸这一情节，显然成为法官大幅度减轻判罚的理由。可见，刑事裁判中，由于制度的变化，情理考量在法官裁量权的遮蔽下展开，而不像民事判词中，直接诉诸事理人情。

　　民国元年上海地方审判模式出现了向中立主义的转型，却仍沿袭了帝制时代的风格。为什么法官在民事案件中如此重视情理和当事人合意，而不愿引用成文法及现代法理？与民事案件重视情理不同，法官在刑事案件判词明确引用刑律条文，放弃了帝制时代的比附，这种差别的原因又何在？根本上说，这种沿袭表象的背后，反映的正是传统审判模式的遗存和转型过程中的诸多局限。

　　在民事案件中，由于当时资源和责任分配，推行中立主义模式的局限性相当突出。一方面，大多数民事案件当事人既缺乏法律知识，又没有职业律师代理，严格形式主义可能对其造成很大的不公正。根据前述统计，在1912年上海地方审判厅判决的民事案件中，一半以上没有律师出庭，三分之二以上的案件至少有一方没有律师辅佐或代理。虽然当事人有权延请律师出庭代理民事案件，但当时上海地区的律师收费不菲。(80)律师费用需当事人自行承担，判决中也未见任何由败诉方负担律师费的事例。民国元年的上海法庭已不愿再承担帝制时代的官府责任，但由于很多当事人没有能力承担律师费用，也就难以填补这大片的责任空白地带。因此，帝制时代催生情理裁决和当事人和解的动因依然存在。如果严格按法律文本和形式主义要求，事实往往难以确认，并可能进一步激化矛盾。诉诸情理和当事人和解，成为惯性选择。

　　另一方面，当时上海基层审判厅审理的案件数量庞大，相对于法官的数量和资源而言，构成相当大的压力。目前没有1912年地方审判厅民事案件数量的统计资料，但在1914-1917年，上海地方审判厅处理的民事案件在1100—2300件之间。(81)如果这一数据大体可靠稳定，那么1912年地方厅民庭3—4位推事同时工作时，人均年处理案件就达到300件以上。同时，这些法官还兼理第一初级审判厅的事务，“合计每日收状，多则三四十，少亦二十余纸”。(82)数量之大，可以概见。而且，虽然当时已推行讼费制度，但从结果上看，上海基层审判机构收缴的讼费数额相当有限，地方厅月讼费收入至多不过二百余元，少时仅几元；而初级厅至多也不过三十几元。(83)当时仅地方厅月需经费就超过1700元。(84)迫于经费压力，不得不“将地方厅推、检以上各员，按原定公费数目暂且八成支发，并分别互换兼任城内第一初级审、检两厅事务”。(85)一些审判官抱怨“案情纷纷，手续繁多，往往一案辩论至一二十次而始得判决者。各推事等讯理批判，分任办理，已觉日不暇给”。(86)在这种压力下，法庭有时还需派员实地调查相关事实，恐怕确实难堪其负。(87)