试论民国初年部院之争(2)

　　1913年4月29日湖北高等检察厅将对此问题的疑惑向司法部请示办法，司法部遂于5月27日致大理院长的咨文以及给该厅的第666号指令和给全国司法衙门的第194号训令中指出：大理院特字第十二号通告既与《试办章程》第六十一条及《法院编制法》第四十七条第二项①不合，应毋庸施行。”[1]（第387号，第383号）司法部后来又称该两通告变更京师民事上告期限，废止呈请移送程序，显与定章不符，要求各级审判厅和各县知县不能遵守。不服各厅判决的上诉案件，不论是不服地方审判厅之判决而上告于高等审判厅或不服高等审判厅之判决而上告于大理院者，均应按《审判厅试办章程》和《补订章程》的有关条款办理。法官如有违背定章，任意准驳者，司法部当随时行使监督权，施以相当之惩戒。人民如有以该两通告为根据向各该高等厅声明抗告者，各该高等审判厅应根据定章批驳[1]（第390号）。司法部通过布告、训令等形式一再重申：“嗣后如有上告审判衙门仍以前项通告为根据受理经过（按：即超过）法定期间之上告或不经呈请移送之上告，向原审判衙门或检察厅调阅原卷或嘱托同级检察厅调阅之，以遂其不应受理而受理之行为者，即系违法，各该厅应严行拒绝。”[1]（第395号）

　　大理院当然不能接受司法部的观点和处理意见，也以通告、布告等形式声称大理院是审判衙门，不是审判厅，不受《各级审判厅试办章程》之拘束，司法部布告、训令中关于本院通告部分既系干涉审判，与《临时约法》、《法院编制法》抵触，当然无效。嗣后如有无权限之行政衙门意在妨害职务擅加阻难者，无论其于何时以何种方式向何衙门或人民发表意思，该管衙门及人民均毋庸遵守。如各该官员违背《官吏服务令》第二条第一款之规定②，致妨害本院职务者，应于国法上各自负其责任[1]（第395号，第399号）。

　　大理院称关于上告期间和上告本院的程序，现行法律无可适用，是不正确的，《各级审判厅试办章程》已有明确规定，只是大理院不承认该章程可以拘束自己。大理院称《各级审判厅试办章程》是对审判厅而言，大理院为审判衙门，不是审判厅，不受该章程拘束，显然站不住脚。大理院先此已沿用清代旧名，如果统一名称，大理院可称“最高审判厅”，如果对应总检察厅的名称，大理院可称“总审判厅”。该章程援用清末的现成文本，而清末试办审判厅时大理院已经成立，故章程题目不书大理院。但章程第五条规定，“凡民事刑事案件，除属大理院及初级审判厅管辖者外，皆由地方审判厅起诉。经该厅判决后如有不服，准赴高等审判厅控诉，判决后如再不服，准赴大理院上告。”[5]（p756）显然将大理院与各级审判厅同样看待，大理院理应受其拘束。即使是认为该章程有关规定不合理，也应提请国会修改议决。而且从实际工作来看，大理院变更上告期间和上告程序对各地审判工作带来一些问题：大理院谓其办法专指对于大理院上告而言，这就使京师民事上告期间在高等厅为十日，在大理院则为二十日，而申送案卷无论在京在外上告高等厅须由检察厅移送，上告大理院则不由检察厅移送，旧令新章，令办法两歧，京、外各审检厅无所适从。司法部提出异议有其合理性，也有其必要性。

　　论争起因之二是在解释买卖人口案件适用何项法律时，大理院称前清《禁革买卖人口条款》仍然适用，而司法部称《暂行新刑律》中关于略诱和诱罪适用于买卖人口案件，前清《禁革买卖人口条款》无效。

　　民国新立，制订新的法律尚需时日，但国家不能一日无法，为解燃眉之急，只有先拿前清法律暂行援用。1912年3月10日袁世凯就任临时大总统的当天，发布命令，称“现在民国法律未经议定颁布，所有从前施行之法律及《新刑律》，除与民国国体抵触各条应失效力外，余均暂行援用，以资遵守。”[6]（p54）这就是在论争中经常被引用的“蒸电”。

　　清朝末年，在法学家沈家本主持下，进行法律改革，制订了《大清新刑律草案》。根据袁世凯“蒸电”的精神，1912年4月30日司法部拟定了《删修新刑律与国体抵触各章条等并删除暂行章程文》，经袁世凯批准后通行京、外司法衙门遵照。司法部为此还制订了《暂行新刑律施行细则》，于8月12日颁行，令各地一体遵照。《暂行新刑律》虽比前清《新刑律》有所进步，但仍不够完善，比如，在那混乱年代，买卖人口案件层见迭出，其方法又非一样，因《暂行新刑律》无相应明文规定，各级审判衙门定罪量刑缺乏依据，深感困难，纷纷向司法部请示处断办法，或向大理院询问适用法律。谁知两部院解释不同，引起论争。

　　司法部在第一次复奉天提法司关于买卖人口适用何项法律时称，《暂行新刑律》第三十章略诱及和诱罪，对于买卖人口虽无明文规定，但在解释上得谓略诱实包括买卖言之，故买者用强暴胁迫或诈术略取妇女或未满二十岁之男子者为略诱罪，即在卖者亦然。买者和同诱取时为和诱罪，即在卖者亦然。如此解释则买卖人口当然依第三十章处罪[1]（第395号）又称父母因贫卖子女者亦应以和略诱论罪[1]（第381号）。司法部作出这样的答复，是基于如下认识：《新刑律》取包括主义，除少数几项有特别规定外，对子女犯罪与对普通人犯罪绝无区别，是则因贫而强迫卖子女者，其行为与略卖普通人同，即成立略诱罪；因贫而卖子女得子女同意者，其行为与和卖普通人同，即成立和诱罪[1]（第424号）。