试论民国初年部院之争(3)
辛亥革命网 2011-04-26 00:00 来源：华中师范大学学报(人文社会科学版) 作者：严昌洪 查看：
而大理院在复广东高等审判厅电中称：前清《禁革买卖人口条款》当然适用，其中所称某等罚应照前清《现行刑律》罚金之标准处断[1]（第333号）。江苏高等审判厅在复上海地方审判厅时则根据大理院的解释精神明确告知：“从前施行之《禁革卖买人口条款》为一种单行法，与民国并无抵触，按照袁大总统蒸电，当然有效，嗣后凡遇有此项案件发生，自应援用该条款处以罚金。”[1]（第334号）大理院作出这样的答复，是因为该院认为，买卖人口新律既无专条，则前清《禁革买卖人口条款》当然有效，应适用该条款处断，若该条无明文规定者应依《新刑律》之规定不为罪[1]（第369号）。
面对司法部和大理院的两种不同解释，各地审判厅亦无所适从，于是奉天高等审判厅于1913年5月9日请示大理院买卖人口应适用何项法律，大理院在5月15日复函不仅重申上述观点，而且表示，“司法部解释法律之命令，不问何级审判衙门皆不受其拘束。”[1]（第369号）司法部对大理院的这种态度感到“深堪诧异”，该部认为前清买卖人口条款无效，具体理由是，该条款由于因贫卖子女又其买者及略卖和卖案内不知情之买者处罚等内容在分别纂入前清《现行刑律》后已经失效，其定有罚则部分既已死去，在《暂行新刑律》时代不能复活。因此该部立即给奉天高等审判厅训令，声明大理院所言于法律上、于事实上均不能有效[1]（第381号）。
对于审判买卖人口案件适用何种法律，理应由大理院统一解释，在现行法律无明文可依的情况下，该院根据“蒸电”精神援用前清相关法律应该是被允许的。这确实是独立审判权之体现。大理院解释法律之权司法部也是承认的，该部1913年3月20日第286号指令要求各地“对于现行各项法律有疑义不能决定者，应径请高等审判厅详拟解释呈请大理院核示”[1]（第315号）。如果有审判厅向司法部请示解释，司法部应当令其转向大理院请示，或者作出解释供其参考，不能以部令强制审判衙门执行。即使认为前清《禁革买卖人口条款》的有效性尚存在疑问，也应与大理院共同研讨解决方法，而不能与大理院唱对台戏。司法部对此问题的处理似乎有些操之过急。
二、论争之结果
双方论争时各摆了许多理由，由于本文着眼点不在具体法律问题，因此不再一一介绍双方的具体论点和论据，仅将最后结果介绍如下。
双方咨文往来辩驳，互不相让，如果旷日持久争论下去，司法审判将会受到重大影响，这是双方都不愿看到的。于是，各自找到停息论争的办法，司法部是矛盾上交，致函国务院，请转呈大总统咨询国会，寻求解决问题的办法；大理院则是作最后辩驳，重申理由以后，不再予以理睬，继续我行我素。
1913年6月27日，司法部就大理院第十号、第十二号特字通告变更《审判厅试办章程》事致函国务院，请转呈大总统咨询国会。该函在列举了对大理院的各种理由的质疑后指出，大理院变更上告期间和上告程序不仅对各地审判工作带来问题，而且“此端一开，则司法机关皆司自立之法，且各司各法，以是为司法独立，世界各国宁有此例。本部有统一司法之责，义不能不尊重《试办章程》之效力，与大理院主张不合。所有民事上告及呈请移送程序，究应适用《试办章程》第六十条、第六十一条，抑应依据诉讼法原理参照大理院特字第十号、第十二号通告，由议院另订条文，废止《试办章程》第六十条、第六十一条之规定。事关诉讼程序，须有划一定章，此事一日不解决，则人民一日无所适从，诉讼进行实多滞碍。”因此请国会提前议决，以免争议而便施行[1]（第412号）。
7月9日，司法部又就关于买卖人口应否适用新刑律略诱和诱罪或须添列条项显揭罪刑问题致函国务总理，请咨询国会议决。该函首先介绍了买卖人口一事《暂行新刑律》无治罪明文，旧法律中前清《禁革买卖人口条款》中定有罚则部分又因种种原因从前既不施行，今更无从施行，且有即欲施行而不得的情况，然后提出，旧律中关于略人略卖人罪行及罚则列举较为细密，而新律取包括主义，关于略诱和诱罪之规定蕴蓄甚深，法官适用上易滋争议，相应请国务院转呈大总统咨询国会，关于买卖人口可否即照前举理由适用《暂行新刑律》第三十章略诱和诱罪，抑或于该章上添列条项，显揭买卖人口罪刑之处，要求国会提前议决，以便适用法律不致歧误[1]（第424号）。
