行业习惯与国家法令———以1930年行规讨论案为(3)

　　关于法律方面，上海商会及各同业公会认为行规是《工商同业公会法》实施的基础和有关商事法令的补充。1929年颁布的《工商同业公会法》第二条规定：同业公会以维持增进同业之公共利益及矫正营业之弊害为宗旨，⑥“然增进公益必有其增进之办法，矫正弊害必有其矫正之工具，此办法与工具者伊何？所谓行规是也。如部颁所云，则根本上不认有行规之存在矣”，如果不承认行规，即“不啻根本不认公会之存在”。公会不存在，工商同业公会法就失去其意义。从法律适用的角度讲，习惯依然有其地位。各业行规即各业之成文习惯，于商事法令以外有补充之效力，并不背公共秩序，也符合中华民国民法精神。①因此，行规虽属习惯，但在法律方面并无抵触。

　　关于垄断方面，行规有防止垄断之效，而无促成垄断之弊。同业公会认为行规“既经一业多数人拟订，当然为全体同业着想”，如果有垄断性条款自然难以通过。“如有一二家欲图其私利，违反行规，即难逃同业之制裁。”质言之，“行规实为革除垄断之唯一利器”。反而言之，如果行规等于虚设，那么资力雄厚者正可违反公意，一手把持包揽，使资方薄弱之多数同业无以立足，“是部令不认行规之存在，其结果转致助成一二野心营业家之垄断”。同时，行规如经主管官署审核，自会删除不良条款，避免垄断。

　　关于官厅方面，与工商部对主管官署行政能力的担忧相比，同业公会倒是充满信心：“主管官厅处于监督地位，对于各业行规呈请备案，主管官厅为行使其职权起见，当然详加审核，决不致贸然从事。部复所谓容有未明，似太出于臆度。果如所云，则部令对于主管官厅之行使监督权，几乎完全抱一种怀疑态度。凡商会法工商同业公会法所委任各主管官厅之种种监督权，不几于胥同虚设耶。”②同业公会倒不是真的信任，而是欲以此堵住政府的嘴。工商部却是有苦难言，不敢过于托大。实际上，行规及同业公会法令的实施效果与政府的行政能力确实有相当关系。

　　关于法庭方面，这涉及法院在审议有关行规案件时法律适用的问题。同业公会认为，“行规为一业公意所寄托，亦即一业商习惯之表现”，在审判有关案件时可以补充国家法律的不足，作为判案的依据，“即就本市司法官厅之事实而言，关于商事诉讼大率咨询各业商事惯例以为判断之衡。部议所谓诉请法庭亦难予以保护，是一方面使同业失其信赖行规之观念，而一方又使法庭破坏其商人惯例之手续，不啻将公会组织根本加以消灭”③。这是以事实来驳斥政府的猜疑。

　　对双方的观点加以比较，商会及同业公会的理由似乎更加充分，工商部的回复更多的是一种揣测与担忧，但客观地看并非完全是杞人忧天，也有一定的道理。表面看来，只要修改同业公会法或者强制同业一体遵守行规，即可解决由行业习惯与国家法令造成的冲突，但前提是必须对行规的制定、内容、执行等方面进行改革，这一改革首先需要一个标准，即如何判断行规的良莠问题，避免政府所说的“违反善良习惯之处”，商会及同业公会的辩词在这一方面的解释并不清楚。要真正厘清双方是非，不仅需要察其言，而且还要观其实，对工商同业公会制度及行规作进一步的历史追溯。

　　二　问题探源：行规形象与制度缺陷

　　美国学者伯尔曼（Harold J.Berman）在论述西方法律传统时指出：“凡有行会的地方，行（会又是立法团体。城市或城镇里五花八门的商人和手工业者的行会各自都有自己的法令ordinance）。这些法令规定诸如此类的事项：学徒身份和成员身份的条件、工作日与假日的日程表、工作质量标准、最低限度价格、商店之间的距离、有关行会内部限制竞争和平等交易的售卖条件、禁止赊卖行会内部除外、限制进口、限制移民以及其他保护主义的措施。”①这里所说的“法令”并不是真的法律，实际上就是行规。从其法律地位而言，只是一种习惯。中国古代没有专门的商法典，对于经济活动缺乏法制规范，“律典对工商业相对规定不多，原因在于，把具体管理工作留给了工匠及商人们的协会去做。②这些协会就是人们通常所知的‘行’”。在清代《大清律例》中，仅有为数不多的几条涉及禁止私人把持行市、独专其利或买卖不公等。中国的行会组织历时悠久，各行各业形成了大量的行规，现存的诸多碑刻资料可为证明。这些行规在国家商事立法还不健全的情况下，在规范同业的经营行为、维护行业秩序方面发挥着重要作用。

　　行规大多是由同行集议，将本业交易惯例或者行为规则明文规定下来，有的也报请官府备案。只要行规中没有明显的违法条款，官府一般不置可否，可以说是一种模糊的默认态度。行规制定后，往往勒石成碑，以为明示。行规内容十分庞杂，各行各业又各不相同。但总体来看，主要包括营业习惯与交易惯例。在商人心目中，正如“朝廷有例，乡党有规，市井中亦然”， “国有条律，民有私约”，③他们自己所订的这些“条规”、“规章”、“私约”等，与国家的“律”或“例”是具同样效力的。因此，同业一般会自觉遵守，以避免不必要的麻烦。事实上，在行会具有强制入会权的情况下，行规具有强大的效力。有同业违反行规时，往往由行规集体议决。在未涉及诉讼时，行会可以直接执行。内容包括罚款、赔礼、抵制或驱逐出业等措施，有的甚至进行残忍的人身伤害。

　　就已有资料来看，有的行业规定行规必须同业共同遵守，有的则没有规定。魏复古（K.A. Wittfogel）认为中国不存在如西方的强制加入。格布鲁（Sidney Gamble）认为行会规约中很少明记强制加入的规条，但这并不意味着事实上欠缺强制加入权，而是因为中国人以为不可能有拒绝加入行会的事情发生所致。④马士（H.B.Morse）在《中国行会考》中也认为：“在中国，不存在强制性问题。未入行会的手工业者，就像一个暴露在凛冽的寒风中没有半蓬的人。而且，现有的行会成员决不愿意有处于他们集体控制之外的竞争者。结果是，行会所规定的条款，对所有的手工业者是开放的，而且易被接受的。”⑤从中国学者对行会的研究来看，行会是存在一定的强制性的，很少有会外经营的情况存在。⑥这种强制入会权与限制开业是同时存在的，这使行会在相当程度上拥有了市场准入权，即不加入行会，难以开业经营，即便开业也会因为行会的抵制难以维持。因此，行规为同业所共同遵守的原则也不存在争议。