行业习惯与国家法令———以1930年行规讨论案为(8)

　　至于行规问题案的另一解决方案在不久以后也付诸实施了。1933年，政府对《工商同业公会法》予以修订，规定同业“均应”加入同业公会，而非原来的“均得”两字，这意味着要求同业加入同业公会已成为强制性的法律要求。②抗战爆发以后，政府考虑到工商同业公会在统制经济体制中的作用，于1938年颁布了新的《商会法》、《商业同业公会法》、《工业同业公会法》和《输出业同业公会法》，明令未加入同业公会的商店限期正式加入，逾期仍不遵办者，即予以警告和惩戒。③此时，加强行规的约束力不仅成为同业的要求，而且更成为政府实施工商政策的需要，执行统制政策及相关法令成为各业行规的必要内容之一。1943年5月8日，经济部又颁布了《商业同业公会订立本业统制办法或营业规约须知》，明确将业规作为行业统制的重要措施。④至此，不仅要求全体同业一体遵守行规，其为政府所重视的程度可能连上海市商会及各同业公会亦未曾料到。

　　四　余　论

　　与国家立法相比，行规是一种习惯法。博登海默（Edgar Bodenheimer）说行业组织制定自治规章的行为是一种自主立法，它与国家的委托立法不同，所谓自主“乃是指个人或组织（而非政府）制定法律或采用与法律性质基本相似的规则的权力。”⑤高其才也认为行会习惯法是中⑥国习惯法的组成部分之一。行规作为习惯，其制定者是同行业的工商业者，其根本性的权力来源是团体成员的理性契约与集体认同。它主要是一种内部的自觉性纪律约束，而没有国家法的强制力。为避免业内的挑战，行业习惯须得到国家法令支持才能进一步增强其合法性与权威性，强化其作用力。传统行会寻求政府备案或者勒碑公告即在于宣示政府支持。近代同业公会通过《工商同业公会规则》以及《工商同业公会法》取得正式法律地位，经政府注册承认的合法同业公会受到政府保护。不过，这种注册备案并不表明政府对同业公会在维护行业秩序方面的所有行为都表示赞同。显然，中华民国北京政府及南京国民政府在建构工商同业公会制度时，并未将行规与章程问题同轨处理，重章程轻行规，重建立轻约束，最终导致大量未入会者的存在，并对行规的习惯法地位形成了挑战，危及同业公会及商会的组织生存。在行规问题案中，商会及各同业公会要求政府明令未入会者也必须遵守行规，就是希望国家对行规提供政策和法令支持，提高行规的法律效力，达到约束全体同业、弥补制度缺陷的目的。

　　换一个角度分析，实际上国家法令常常也需要借用行业习惯作为补充，否则其实施也会遇到障碍。在北京政府颁行《工商同业公会规则》以后相当长时间，同业公会组织没有得到长足发展。南京国民政府颁布《工商同业公会法》，在行规及强制入会问题上没有解决，其实施仍然存在障碍。除同业公会法外，国家的工商法规尤其是行业性法规在很大程度上要尊重行业习惯。从晚清开始，关于商事习惯调查已较普遍，而国家的行业立法及行政行为也需尊重行业习惯，不能完全忽视惯例。诸如《银行法》、《商法》、《工厂法》等，其制定就吸收了相关行规的某些内容。如果法令与行规完全相左，在执行过程中就会受到掣肘。国家法令的规范主要是宏观的，在行业层面仍然要依赖于行规。行规的长期实施，已具有习惯性的力量，国家法令如果弃之不顾，法令本身的实施也会存在很大问题。在这个层面上讲，民间习惯具有更强的生命力。政府在解决这一问题的过程中，可以通过对行规的审核与监督，将权力渗透到行业经济发展的内部，使同业公会为经济调控服务成为可能，行业习惯在一定程度上也成为国家用以加强法治的社会资源。经过核准的行规与国家工商法令以及行业习惯相配合，才能使国家的商业法制体系在不同层面上更为完整。

　　行规问题案在制度层面得到较好的解决，说明政府积极回应了工商界的呼声，在相当程度上改变了绵延千年的行规的形式及其法律效力，影响到同业公会的组织发展与运作绩效。（1）建立了系统的行规审定制度，形成了同业公会—商会—政府三级业规审定机制。同业公会作为行规制定的主体地位未变，终审及执行权为政府所掌有，国家与民间力量共同参与，具有良好的互动性。（2）推动了行规的修订与整理，直接促成了“重整行规运动”，有利于行规成文化与规范化。这次重订行规与晚清时期会馆、公所行规修订有所不同。晚清时期的行规修订主要是行业的自发性行为，政府基本没有干预。从其动因上看，在很大程度上是为改变会馆、公所不适应市场经济发展要求的被动局面。在内容上虽然有所变革，但幅度不大，在很大程度上只是重申原有行规。此次重订不仅有行业的自觉，而且由于政府参与及规范运作，重订备案后的行规具有法令效力，格式统一，内容更健全。①一些不良陋俗和不成文的惯例在重订中被删除，经政府备案的成文化行规成为同业公会执行会务的依据。（3）行规修订与政府的承认增强了同业公会的权威，使行规的法律地位发生变化，在事实上取得了法令的地位，也使有关行规问题的处理有法可依。同业公会在维护同业经营秩序过程中，如遇抵制，往往上报社会局及相关政府机关，获得官方支持。与此相应，同业公会在维护行业秩序、整合同业、抵制外资压迫等方面的行动也更易于推进。（4）推动了同业公会组织的普及。因为规定没有加入公会者也必须遵守业规，未入会者难以享受公会的保护但需要尽义务，不少公司、行号不得不加入同业公会。从同业公会组织发展的情况来看，在行规问题案通过后以及工商同业公会法修订的前后几年，同业公会的组织发展程度较诸以前得到明显增强。

　　行规问题案和“重整行规运动”使行规在执行过程中不再有法令的阻碍，也改变了行规作为习惯“因袭陈旧，与时代潮流不合，与法治精神有碍”的不良形象，更具有同业公约的性质。正如行规问题案解决之后时人所论：“昔日之商业习惯，今已由散漫而加以整理，由传述而订为规约，以其有补充法律之效遂由民间习惯跃为商事法规，此实为近年商业社会中之一大进步也。”②不过，这并不意味着解决了行业内的纠纷。因为行规问题的解决使国家法治拓展了社会资源，使同业公会增强了权威性，但对于行业经济来讲，强制同业入会、强制未入会者遵守行规、限价等措施的实施是否真正有利于企业竞争与行业的长足进步还很难说。在战争、灾害和外资挤压下的中国市场的复杂性使行规问题也变得更为复杂化了。经过同业公订以及政府审订的行规仍然难保完全符合“善良之习惯”，如在限价及促销问题上，不少企业以成本低廉为由不顾公会禁令，与公会频频发生冲突，尤其是商业同业公会中更为多见。这说明，行规在“法制化”后，能否科学化与合理化仍然是一大难题。时人对此已有清晰的认识：“习惯名词多有费解者，虽沿用已久，一时难改，但同业公会于制定业规之时如在可能范围内，总当设法另定适当名词；改革旧习惯以免妨新制度之实施；对于业务上之一切设备宜力求科学化；此外如营业方针之改变与办事手续之订正，及其他应兴应革之事，凡载入业规者，皆当本新颖与便利之旨，力谋改良以期尽善”①。这段论述颇有务实精神与未来眼光，揭示了民国时期同业公会行规的种种问题，指出了科学化的改革方向，完全没有对行规的“习惯性”留念。这种态度对当今的行业协会发展及行业规约问题而言，也不失其先见之明的意义。